장보혜 변호사
입력 2021-08-06
매도자 우위의 부동산 시장에서 매매계약을 체결할 때 우선 물건을 확보하기 위하여 계약서 작성을 하지 않은 채 계약금에 미치지 못하는 일정 금액을 거래 상대방의 은행계좌로 이체를 하는 경우가 흔히 있다. 이와 같이 지급한 금원을 일명 ‘가계약금’이라고 하는데, 계약서 작성도 하지 않은 채 매매대금의 10%인 계약금에 미치지 못하는 금원을 가계약금 명목으로 계좌이체를 한 뒤 추후 계약 진행이 원만히 된다면 아무 문제가 없겠지만, 계약조건 등을 조율하다가 분쟁이 발생하거나 일방 당사자의 변심 등으로 계약이 파기되는 경우 이미 지급된 가계약금은 어떻게 처리될까?
통상 일반적으로 부동산 계약시 지급되는 계약금은 민법상의 해약금 규정에 따라, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 수령자는 계약금의 배액을 상대방에게 교부하고 계약을 해제할 수 있다. 또한 매매계약을 체결하고 매수인이 계약금 일부만 지급한 상태에서 계약을 해제할 경우 ‘실제 교부한 계약금’이 아니라 ‘약정한 계약금 전부’를 기준으로 해야 한다는 것이 법원의 태도이다.
그렇다면 일명 ‘가계약금’의 반환 문제도 일반적인 계약금의 경우와 동일하게 처리할 수 있을까?
우리 법원은 이와 관련하여 계약의 본질적 사항이 정해지지 않아 계약이 성립되지 않은 경우 지급한 가계약금은 별도의 약정이 없는 한 계약금이 해약금으로 추정되는 것이 아니어서 계약금 반환 법리의 적용이 되지 않고 부당이득반환 법리에 의해 처리된다는 입장이므로 실제로 지급한 가계약금을 반환받는 것으로 계약관계가 마무리될 것이다.
계약의 성립여부와 관련하여서는 계약의 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다는 것이 판례의 태도이다. 예를 들어 매매대금과 물건지에 관한 합의는 있었지만 중도금 지급일, 잔금 지급일 등에 관한 합의는 되지 않은 사안에서 매매계약의 중요사항이 정하여졌다고 볼 수 없다는 판례를 참조할 수 있을 것이다.
법원은 계약서 작성 여부를 매매계약 성립여부 판단에 있어 중요한 요소로 보고 있으므로 계약서를 작성하지 않은 채 가계약금을 지급하는 경우에 있어서 매매계약이 성립되었다고 보는 경우는 흔치 않음을 유의하여야 할 것이다.
따라서 부동산 거래시 가급적 매매계약서를 작성한 뒤 계약금을 지급하는 것이 바람직하며, 만약 계약서도 작성하지 않은 채 가계약금을 먼저 지급하게 될 경우 계약이 파기된다면 가계약금은 어떻게 처리할 것인지를 문자 등으로 사전에 명확히 해 두는 것을 추천한다.