총회결의무효확인

서울중앙지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010가합132690 판결 [총회결의무효확인]
피고
BB지역주택조합

변론종결
2011. 7. 14.

판결선고
2011. 8. 25.

주 문

1. 피고가 2010. 10. 16. 개최한 별지 목록 기재 임시총회 결의는 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제15호증, 갑 제26호증의 1 내지 4, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제31호증의 1 내지 4, 갑 제32호증, 갑 제34호증, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 1 내지 4, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제43호증의 1, 2, 3, 갑 제44호증의 1, 2, 갑 제45호증의 1 내지 5, 갑 제46호증의 1, 2, 3, 갑 제47호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1, 2, 3, 갑 제49호증의 1, 2, 3, 갑 제50호증의 1, 2, 갑 제51호증의 1, 2, 갑 제52호증의 1, 2, 갑 제53호증의 1 내지 4, 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제55호증의 1, 2, 갑 제56호증의 1, 2, 갑 제57호증의 1, 2, 3, 갑 제58호증의 1, 2, 3, 갑 제59호증의 1, 2, 3, 갑 제60호증의 1, 2, 3, 갑 제61호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제5호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증의 각 기재, 증인 BC, BD, BE, BF의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 당사자들의 지위

1) 피고는 서울 동작구 BG 일대(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)에 관한 공동주택건설사업을 위하여 주택법 제32조, 같은 법 시행령 제37조, 같은 법 시행규칙 제17조에 의하여 2008. 11. 26. 동작구청장으로부터 조합설립인가를 받은 지역주택조합이고, 원고 L, AQ을 제외한 원고들은 이 사건 사업부지 내의 주택 또는 토지들을 소유하였던 자들로 피고의 조합원명부상 조합원들이다.

2) 원고 L, AQ은 피고의 조합원명부에는 포함되어 있지 않으나, 업무대행사인 소외 주식회사 피엔씨에이원(이하 '피엔씨에이원'이라 한다)에게 이 사건 사업부지 내 소유하고 있던 부동산을 매도하는 부동산매매계약을 체결하고, 시공사인 소외 엘아이지건설 주식회사(명칭 변경 전 엘아이지건영 주식회사, 이하 '엘아이지건설'이라 한다)로부터 아파트공급확인서를 교부받은 자들이다.

3) 피고는, 이 사건 사업부지 내에 소유하고 있던 단독주택을 제공하고 조합에 가입한 경우는 '단독 조합원', 이 사건 사업부지 내에서 소유하고 있던 연립주택을 제공하고 조합에 가입한 경우는 '연립 조합원', 단독 조합원과 연립 조합원 외에 피고의 사업 초기에 조합원으로 가입한 경우는 '1차 조합원', 가입 당시 확정된 금액으로 신축 아파트를 공급받기로 약정하여 모집한 경우는 '일반 조합원'으로 그 조합원을 구분하고 있는데, 2010. 10. 7. 현재 피고의 조합원명부상 조합원은 238명이고, 그중 단독 조합원은 91명, 연립 조합원은 72명, 1차 조합원은 30명, 일반 조합원은 45명이다.

나. 피고의 사업추진과정

1) 이 사건 사업부지 내 공동주택 건설사업은 2000년경부터 추진되었으나, 2006년경에 이르러서야 피고(당시 피고는 조합설립인가를 받기 전이었다)와 업무대행사인 소외 주식회사 학림에스티(이하 '학림에스티'라 한다)가, 이 사건 사업부지 내 단독주택 소유자에게 단독주택의 가격 중 일부에 대해서만 매수대금을 지급하고, 나머지에 대해서는 신축 아파트 33평형 1세대를 교환해주는 방식으로, 이 사건 사업부지 내 연립주택 소유자에게는 연립주택의 가격 중 일부에 대해서만 매수대금을 지급하고, 나머지에 대해서는 신축 아파트 33평형 1세대를 조합원 분양가로 분양해주기로 하는 방식으로 이 사건 사업부지 내 부동산을 매입하기 시작하였다.

2007년부터는 업무대행사가 피엔씨에이원으로 변경되었고, 엘아이지건설이 시공사로 선정되어 토지매입작업을 진행하였다.

2) 한편, 피엔씨에이원과 엘아이지건설은, 위 단독주택 소유자들에게는 '단독주택 소유자가 보유한 토지 및 건축물을 출자하기로 하고 피엔씨에이원과 엘아이지건설은 단독주택 소유자가 출자한 토지의 1평당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1평을 상계하여 무상제공하기로 한다. 토지 33평 이하 출자 조합원의 경우에는 공급면적의 부족한 평수에 추후 결정될 평당 단가를 곱한 금액을 분담하기로 한다.'는 내용이 기재된 아파트 공급확인서를 교부하였고, 위 연립주택 소유자들에게는 '연립주택 소유자가 보유한 토지 및 건축물을 매도하기로 하고 피엔씨에이원과 엘아아지건설은 연립주택 소유자에게 33평형 아파트의 분양권리를 유상 제공하기로 하되 분양가격은 추후 사업부지 매입이 완료된 후 결정하여 확정하기로 한다.'는 내용이 기재된 아파트 공급확인서를 교부하였다.

3) 2008. 7. 26. 피고의 창립총회가 개최되었고, 위 창립총회에서 피엔씨에이원을 PM(Project Management)업체로 선정하고 엘아이지건설을 공동사업주체 겸 시공사로 선정한 것을 추인하고 조합규약(안)을 승인하는 내용의 결의가 이루어졌다.

당시 조합규약(안) 제32조제6항은 '지주조합원 중 토지를 출자하여 가입한 조합원의 경우 조합원 보유토지 1㎡당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1㎡를 상계하여 처리한다.'고 규정하고 있었다.

4) 그 후 2008. 11. 26. 피고는 동작구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.

다. 조합원의 추가분담금 내용의 변경

1) 2009. 6. 18. 임시총회 개최 및 추가분담금 관련 결의

2009. 6. 18. 피고의 임시총회(이하 '2009. 6. 18.자 총회'라 한다)가 개최되었고, 위 총회에서 피고는 조합원 중 단독 조합원, 연립 조합원, 1차 조합원이 각 5,500만 원씩 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 그리고 이에 따라 피고는 2010. 3. 11.경까지 위 각 조합원당 추가분담금 5,500만원의 조합원가입계약서를 새로 작성하였다.

2) 그러나 뒤에서 보는 바와 같이, 이 사건 2010. 10. 16. 총회에서 제6호 안건으로 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하기로, 제7호 안건으로 일반 조합원에 대하여는 분담금을 면제하기로 하는 안건으로 총회가 개최되었다. 위 안건은 2009. 6. 18.자 임시총회에서 결의된 추가분담금 자체를 변경하는 것이 아니라, 그 분담금에 더하여 추가로 분담금을 납부하는 내용이다.

라. 2010. 10. 16. 임시총회 개최 및 결의

2010. 10. 16. 별지 목록 기재와 같이 피고의 임시총회(이하 '이 사건 총회'라 한다)가 개최되었는데, 위 총회에는 직접 참석한 조합원 34명, 사전에 서면결의서를 제출한 조합원 146명 합계 180명의 조합원이 출석하였고, 피고는 별지 목록 기재 각 안건에 관하여 다음과 같이 결의하였다.



2. 서면결의서 매수로 인한 총회결의의 무효

가. 원고들의 주장

피고와 엘아이지건설은 이 사건 총회 개최 전 홍보요원을 고용하여 조합원들로부터 이 사건 총회의 서면결의서를 제출받았는데, 이 때 위 홍보요원들은 조합원들에게 서면결의서의 찬성란에 기표해주면 30만원 상당의 '쿠쿠전기밥솥'을 준다고 하면서 찬성란에 기표할 것을 유도하는 등 이 사건 총회의 서면결의서를 매수하였으므로, 이 사건 총회의 결의는 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 일반적으로 서면에 의한 의결권 행사는, 조합원이 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하지 않고서도 서면에 의하여 그 조합원의 출석과 의결이 있는 것으로 보는 의사결정방법으로, 서면에 의하여 의결권을 행사한 조합원은 총회에서의 조합원간 또는 조합집행부와 조합원간의 토론 과정에 참여하지 않은 채 사전에 자신의 출석권과 의결권을 행사하게 된다. 서면에 의한 의결권 행사를 통하여 총회에 직접 참석할 수 없는 조합원으로서는 총회에 참석하지 않고서도 자신의 권리를 행사할 수 있고, 조합집행부로서는 적지 않은 비용과 노력을 들여 개최한 총회가 조합원들의 참여 부족 등으로 의사정족수조차 충족되지 못하고 무산되는 상황을 사전에 방지할 수 있다.

그럼에도 불구하고 서면에 의한 의결권 행사는 조합원들이 조합의 사업에 참여하는 기회를 박탈하는 방법으로 변칙적으로 이용되기도 하는바, 이는 총회에서의 다양한 의견 제시와 토론을 통해서는 쉽게 의사결정이 이루어지기 힘든 반면, 사전에 결의 내용에 찬성하는 내용으로 다수의 서면결의서를 제출받으면 총회 개최 이전에 이미 그 결의가 이루어진 것이나 다름없는 결과를 얻을 수 있다는 점 때문에, 자신의 의사대로 사업이 진행되기를 원하는 조합집행부 또는 시공사가 결의 내용을 충분히 이해하지 못하고 있는 조합원들을 상대로 총회 개최 이전에 서면결의서의 작성 · 제출을 유도하거나 강요함으로써 총회를 통하여 조합원들의 다양한 의견을 수렴하는 과정을 결과적으로 생략하는 방법으로 이용되기도 하고, 그리하여 이에 대한 개선이나 나아가 폐지를 주장하는 입법론도 있E}.

서면결의제도 자체가 나름이 효용이 있고 또한 현대 사회에 있어서 그 존재가치가 있어 제도의 존속 자체는 불가피한 면이 있으나, 적어도 이러한 서면결의에 의한 결의의 효력을 판단함에 있어서는 그러한 서면결의제도가 가지고 있는 폐해와 문제점을 충분히 고려하여야 할 것이다.

그리하여 서면에 의한 의결권 행사는 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하는 것과 동일한 법적 효력을 가지게 된다는 점을 감안하면, 서면에 의한 의결권 행사가 부당하게 이용되어 설령 그 서면결의서 작성이 조합원 자신이 직접 서명 · 날인한 경우일지라도 조합원의 의사가 왜곡되어 반영되었다고 인정되는 경우에는 그 서면결의서의 효력을 인정하지 않는 것이 타당하다. 결국 서면결의서를 제출받는 과정에서도 총회에 직접 참석하여 의결한 것과 동일시할 수 있을 정도의 절차적 적법성이 보장되어야 하고, 만일 서면결의서의 작성 · 제출이 부당한 방법으로 유도되거나 강요되는 등 서면에 의하여 의결권을 행사한 조합원들의 의결권이 박탈되었다고 볼 수 있을 정도의 사정이 인정된다면, 조합원들의 총회 결의에 관한 공정하고 자유로운 의결권 행사가 침해된 것으로 보아 서면결의서의 효력을 부인함이 상당하며, 또한 결의자가 토론 전에 미리자신의 의사를 정하였더라도 토론을 통하여 자신의 결의내용을 변경하는 것은 토론이나 회의체결정의 핵심적인 존재가치인바, 서면결의는 토론 없이 결의자의 의사를 미리 표시하는 것으로서, 비록 서면결의서를 제출하였더라도 그 제출자가 스스로 서면결의를 철회하고 총회에 참석하여 토론을 거쳐 직접 의결권을 행사하고자 하는 경우에는 그것이 오로지 총회의 진행을 방해하려는 목적에 의한 것이라는 등의 특별한 경우가 아니면 이를 제한해서도 안 될 것이니, 이를 위반한 경우에는 총회 결의 자체를 무효로 보아야 할 것이다.

2) 이러한 법리를 전제로 보건대, 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 44, 갑 제21호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1, 2, 3, 갑 제35호증의 1 내지 7, 9 내지 16, 갑 제36호증의 1, 2, 갑 제37호증, 을 제2호증, 을 제9호증, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 146, 을 제16호증의 각 기재, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제19호증의 각 영상, 증인 BC, BD, BE의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(가) 피고의 조합규약은 다음과 같이 규정하고 있다.

제23조(총회의 의결방법)

① 총회는 이 규약에 달리 정함이 없는 한 재적조합원 과반수의 출석으로 개의하고 출석조합원의 과반수 찬성으로 의결한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각호에 관한 사항은 재적조합원 2/3 이상의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.

1. 사업종료의 경우를 제외하고 조합해산을 의결하는 경우

2. 조합규약의 변경

③ 조합원은 서면이나 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 이 경우 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다.

④ 조합원은 제3항에 따라 서면으로 의결권을 행사하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 총회 당일까지 조합에 도착되도록 제출하여야 한다.

(나) 피고와 엘아이지건설에 고용된 홍보요원들은 조합원들에게 여러 차례 전화를 하거나 집 또는 직장으로 찾아오는 등 적극적으로 서면결의서의 작성 · 제출을 요구하였다.

(다) 그 과정에서 홍보요원들은 서면결의서를 작성해주면 20~30만 원 상당의 '쿠쿠전기밥솥'(이하 '이 사건 밥솥' 또는 그냥 밥솥이라 한다)을 기념품으로 주겠다고 하거나, 서면결의서의 찬성란에 기표하고 밥솥을 받은 후에 총회에서 반대할 수 있으므로 일단서면결의서의 찬성란에 기표하고 밥솥을 받으라고 말하기도 하였다. 때로는 홍보요원들은 서면결의서의 찬성란에 기표하지 않으면 사업부지가 경매처분되고 사업이 진행될 수 없게 된다거나 찬성란에 기표해야 사업이 빠르게 진행될 수 있다고 말하면서 서면결의서를 제출받은 후 밥솥을 주기도 하였고, 조합원 대부분이 이미 찬성하고 있으니 서면결의서를 제출하지 않아도 사업은 진행되니까 밥솥이라도 받으려면 서면결의서의 찬성란에 기표해달라고 요구하기도 하였다.

(라) 특히 원고 AE은 홍보요원으로부터 서면결의서의 찬성란에 기표해주면 밥솥을 받을 수 있지만 반대란에 기표하면 받을 수 없다는 말을 듣고서도 모든 안건에 관하여 반대란에 기표하여 결국 밥솥을 받지 못하였고, 원고 N은 서면결의서를 작성한 후 홍보요원으로부터 밥솥을 받았으나, 홍보요원은 원고 N이 제6호 안건에 관하여 반대란에 기표하였다는 이유로 3일 후에 밥솥을 다시 회수하여 가기도 하였다.

(마) 피고는 조합원 146명으로부터 서면결의서를 제출받았는데. 그중 126명은 모든 안건에 관하여 찬성란에 기표하였고, 20명은 하나 이상의 안건에 관하여 반대란에 기표하였다. 반대란에 기표한 20명 중 17명은 밥솥을 받았고, 원고 AE, N, 소외 BH는밥솥을 받지 못하였다.

3) 이와 더불어 앞에서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고의 조합원들 중 상당수가 노인인구 내지는 저소득 · 저학력 소지자에 해당하는 점, ② 사전에 이 사건 총회의 안건에 관한 책자가 조합원들에게 배포되었다고 하더라도, 전문적인 지식이 없는 조합원들로서는 그 내용을 이해하기 어려웠을 것으로 보일 뿐만 아니라 그 책자를 보지 못하거나 이해하지도 못한 상태에서 다른 조합원이 대부분 찬성하였다거나 또는 나중에 철회할 수 있다는 홍보요원들의 말과 일단 눈앞에 현물로 제시된 밥솥을 받지 못하면 손해라는 생각으로 인하여, 서면결의서를 작성 · 제출한 조합원들도 상당수 있었던 것으로 인정되고, 실제로 서면결의서를 제출한 조합원 중 51명이 총회에 직접 참석하였고, 그 중 일부는 서면결의를 철회하고 의결권을 다시 행사하려고 하였으나 거부당한 점, ③ 게다가 이 사건 밥솥은 서면결의서를 작성 · 제출한 조합원들에게만 제공되었을 뿐, 총회에 직접 참석한 조합원들에게는 제공되지 않았는데, 뒤에서 보는 바와 같이 서면결의서를 제출한 후에 이 사건 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하려고 했던 일부 조합원들에게 서면결의서를 철회하고 직접 의결권을 행사할 수 있는 기회를 제한하였으므로, 피고나 엘아이지건설에게는 서면결의서의 제출을 받음으로써 사실상 이 사건 총회 안건의 통과 여부를 사전에 결정지으려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 앞에서 인정한 사실에 의하더라도 홍보요원들은 서면결의서를 작성 · 제출하고서도 총회에 참석하여 번복할 수 있다거나 서면결의서를 작성 · 제출하지 않으면 사업추진이 불가능하여 재산상 손실을 입게 된다거나 다른 조합원들도 대부분 서면결의서를 작성 · 제출하고 이 사건밥솥을 받아갔다고 말하였다는 것으로, 홍보요원들이 명시적으로 찬성란에 기표할 것을 강요하지 않았다고 하더라도 조합원들에게 불안감을 유발하고 이 사건 밥솥을 제공함으로써 사실상 서면결의서의 찬성란에 기표할 것을 강요한 것이거나 서면결의서의 작성 · 제출을 부당한 방법으로 요구한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 피고는 비록 서면결의서 제출자들에게 밥솥을 제공한 것이 조합집행부로서 적지 않은 비용과 노력을 들여 개최한 총회가 조합원들의 참여부족 등으로 의사정족수가 충족되지 못하고 무산되는 상황을 사전에 방지하기 위한 것이라고 하나, 만일 그와 같은 목적이라면 서면결의서를 제출한 조합원에게만 지급할 것이 아니라 총회 당일 참석한 조합원에게도 밥솥을 지급하여 직접 참가할 것도 독려하여야 할 것인데도, 서면결의서를 제출하는 조합원에게만 밥솥을 준 것은 결국 총회에 직접 참석하지는 말 것을 유도하는 것으로서, 조합이 일방적으로 작성한 안내책자 외에 그에 반대하거나 의문점을 제시하는 다른 사람들의 토론을 통하여 결의내용을 변경할 기회를 박탈하는 것과 다름 아닌 점, ⑥ 특히 이 사건 총회에서 결의된 안건 중 사업비와 조합원의 분담금에 관한 안건들은 조합원들이 부담하여야 할 분담금이나 분양대금을 기존의 내용보다 상당히 증액하는 내용으로 구성되어 있는바, 추가분담금 없이 새로운 주택을 공급받기로 했던 대부분의 단독주합원이나 연립조합원들은 이미 2009. 6. 18. 임시총회에서 각 5,500만 원씩 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하고, 이에 따라 2010. 3. 11.경까지 위 각 조합원당 추가분담금 5,500만원의 조합원가입계약서를 새로 작성한 터에, 다시 7개월 만에 이 사건 총회에서 위 2009. 6. 18.자 총회에서 부담하기로 한 분담금에 더하여 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하고, 일반 조합원은 분담금을 면제하기로 하는 안건으로 총회가 개최되므로, 추가분담금이 늘어나는 조합원들이 쉽게 찬성할 것을 기대하기는 어려운 것들이고, 적어도 그렇게 비용이 늘어난 이유가 무엇인지 해명을 요구하는 등 총회과정에서 상당한 격론이 예상되어 그 통과도 쉽게 예측하기 어려울 뿐 아니라 조합집행부에 대한 성토나 불신임 행위가 있을 수 있는 내용들이어서 조합집행부로서는 서면결의의 방법을 택할 것이고 직접 총회에 참석할 것을 원하지는 않았을 것임을 능히 짐작할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고와 엘아이지건설은 조합원들에게 서면결의서의 작성 · 제출의 대가로 이 사건 밥솥을 제공하는 등 서면결의서의 작성 · 제출을 강요 또는 부당한 방법으로 요구함으로써 이 사건 총회가 개최되기 전 이 사건 총회의 안건에 관한 서면결의서를 매수하였고, 이로 인하여 조합원들의 이 사건 총회 결의에 관한 공정하고 자유로운 의결권 행사를 침해한 것으로 봄이 상당하다. 비록 서면결의서의 여러 안건 중 극히 일부의 안건에 대하여 반대란에 기표한 일부 조합원들에게도 밥솥이 제공된 사실이 인정된다고 하더라도, 서면결의서의 작성 · 제출의 부당한 대가로 이 사건 밥솥이 제공된 것인 이상 이로 인하여 조합원들의 의사가 왜곡되어 이 사건 총회 결의에 반영되었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고가 2010. 10. 16. 개최한 이 사건 총회 결의는 모두 효력이 없다.

3. 조합원들의 의결권 침해로 인한 총회결의의 무효

가. 원고들의 주장

조합원들 중 상당수는 이미 제출한 서면결의서를 회수하고 이 사건 총회 현장에 참석하여 직접 의결권을 행사하려고 하였으나, 피고가 부당하게 위 조합원들의 의결권 행사를 침해하였으므로, 이 사건 총회의 결의는 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 의결권은 총회에 직접 참석하여 토론이나 안건에 대한 충분한 설명을 듣고 행사하는 것이 원칙이고, 결의자가 토론 전에 미리 자신의 의사를 정하였더라도 토론을 통하여 자신의 결의내용을 변경하는 것은 토론이나 회의체결정의 핵심적인 존재가치인바, 서면에 의한 의결권 행사는 총회에 참석할 수 없는 조합원들을 위해 보충적으로 마련된 제도로서 토론 없이 결의자의 의사를 미리 표시하는 것이므로, 총회 당일 당해 안건에 관한 결의가 이루어지기 전까지는 서면에 의한 의결권이 행사되었다고 볼 수 없고, 또한 비록 서면결의서를 제출하였더라도 그 제출자가 스스로 서면결의를 철회하고 총회에 참석하여 토론을 거쳐 직접 의결권을 행사하고자 하는 경우에는 그것이 오로지 총회의 진행을 방해하려는 목적에 의한 것이라는 등의 특별한 경우가 아니면 이를 제한해서도 안 될 것이다.

따라서 서면결의서를 제출한 조합원이라 하더라도 이를 철회하고 총회에서 직접 의결권을 행사하는 것이 허용되어야 하는바, 사전에 그 철회의 방식을 특정하여 고지하였다는 등의 사정이 없는 한 총회 당일에 직접 참석하여 그 철회를 요구하는 경우에도 조합으로서는 그 조합원에게 서면결의서를 반환하고 결의에 참가시켜야 하는 것이다.

2) 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제17호증의 1, 3 내지 18, 20, 22, 23, 25 내지 30, 32, 33, 35, 37, 38, 39, 42, 43, 갑 제24호증, 갑 제35호증의 2 내지 16, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증의 각 기재, 갑 제20호증의 영상, 증인 BC, BF의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 사전에 서면결의서를 작성 · 제출한 조합원 146명 중 51명은 이 사건 총회에 직접 참석하였던 사실, 이 사건 총회 당일 피고는 서면결의서를 작성 · 제출한 조합원명단과 서면결의서를 작성 · 제출하지 않은 조합원명단을 구분하여 비치하고 총회 당일 조합원 또는 대리인의 신분 및 참석여부를 확인한 사실, 피고는 서면결의서를 제출한 조합원들에게는 흰색 조합원 패찰을 나누어주면서 투표용지를 교부해주지 않은 반면, 서면결의서를 제출하지 않은 조합원들에게는 빨간색 패찰을 나누어주면서 투표용지를 교부해준 사실, 일부 조합원들은 이미 제출한 서면결의서를 철회할 의사를 표시하고 투표용지를 교부해줄 것을 총회 진행요원들에게 요청하였지만 투표용지를 교부받지 못한 사실, 이 사건 총회가 막 시작되었을 무렵 일부 조합원은 사회자에게 의견진행과 관련한 문의를 하면서 서면결의서를 철회하고자 하는 조합원들에게 투표용지를 교부해줄 것을 다시 요청하였지만, 사회자는 내용증명우편을 통해서 조합에 정식으로 철회를 요청하지 않았다면 서면결의서를 반환할 수 없고 투표용지를 교부하지 않으며, 단지 총회를 참관하면서 의견을 발언할 수 있는 권한만 인정할 수 있다고 답변한 사실, 다만 피고는 이 사건 총회의 개최 전에 내용증명우편으로 서면결의서의 철회를 요청한 조합원 4명에 대해서는 서면결의서를 반환한 사실을 인정할 수 있다.

3) 위 인정사실에 의하면, 피고는 미리 서면결의서를 작성 · 제출한 조합원들 중 일부가 총회 당일 서면결의서를 철회하겠다는 의사를 밝혔음에도 불구하고 처음부터 투표용지를 교부하지 아니하였고, 사전에 내용증명우편으로 철회의사를 밝히지 않았음을 이유로 총회를 참가할 권한만 부여하는 등 조합원의 총회에서의 의결권 행사를 제한하였는바, 사전에 그 철회의 방식에 관한 고지가 있었다고 볼 수 없는 이상 피고의 이러한 조치는 위법하다고 볼 수밖에 없다. 더구나 총회 당일 서면결의서를 제출한 조합원명단을 이미 별도로 관리하고 있었던 만큼 일부 조합원들이 이 사건 총회 당일에 서면결의서를 철회할 의사를 표시하였다고 하더라도 의사진행이나 정족수 산정에 방해가 될 만한 사정도 보이지 아니한다는 점에서 더욱 그러하다.

4) 다만, 총회 결의 절차 중 일부에 하자가 있는 경우, 원칙적으로 그 결의는 무효이고, 다만 하자의 내용에 따라서는 그 하자가 정족수의 충족여부에 실질적인 영향을 미치지 않았다고 볼 수 있는 예외적인 경우에만 비로소 결의가 유효하다고 볼 수 있을 것이다.

그런데, 갑 제17호증의 1 내지 9의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 서면결의서를 작성 · 제출하고서도 이 사건 총회에 참석한 51명의 조합원들 중 9명의 조합원 또는 그 대리인은 이 사건 총회에서 의결권을 침해받은 사실이 없다는 내용의 확인서를 작성하여 이 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있어 위 51명 중 9명 또는 그 이상의 조합원들은 처음부터 서면결의서를 철회하고 의결권을 행사할 의사가 없었던 것으로 볼 수 있는 반면, 갑 제24호증, 갑 제17호증의 9, 15, 32, 44, 갑 제35호증의 2, 9, 15의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 총회 현장에 오고서도 진행요원 등으로부터 서면결의서의 철회가 불가능하다는 안내를 받고 총회 자체에 참석하지 않은 조합원도 일부 있었던 사실도 인정되는바, 이 사건 총회에서 서면결의서를 철회하려는 의사를 가지고 있던 조합원의 수가 51명인지, 혹은 그 이상 또는 이하인지를 확정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 조합원들에게 서면결의서의 작성 · 제출을 요구하여의사정족수와 의결정족수의 대부분을 충족시킨 후 사실상 서면결의서의 철회를 불가능하게 함으로써 서면결의서만으로도 이 사건 총회의 결의가 이루어지도록 할 의도를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 앞에서 본 바와 같이 서면결의서의 작성 · 제출 과정 자체가 위법하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고의 위와 같은 의결권 침해행위는 앞에서 본 서면결의서 매수행위와 결합하여 이 사건 총회의 전반에 걸쳐 조합원들의 절차적 권리를 침해하는 행위에 해당한다고 보아야 하므로, 피고의 위와 같은 의결권 침해행위는 그로 인하여 의사정족수나 의결정족수가 충족되지 않는지 여부를 판단할 필요 없이 조합원들의 절차적 권리를 침해하는 중대한 위법행위로서 무효사유에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 2010. 10. 16. 개최한 이 사건 총회 결의는 이점에서도 모두 그 효력이 없다.

4. 조합원들의 총회 출석권 침해로 인한 총회결의의 무효

가. 원고들의 주장

피고에는 조합원명부에 포함되어 있지 않으나 피고로부터 신축 아파트를 공급받기로 한 실질적인 조합원이 있는데, 이들에게는 이 사건 총회의 출석권 및 의결권이 부여되지 않았으므로, 이 사건 총회의 결의는 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1 내지 4, 갑 제28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제30호증의 1, 2, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 1 내지 4, 갑 제45호증의 1 내지 5, 갑 제58호증의 1, 2, 3, 을 제1호증, 을 제5호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재, 증인 BC, BF의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 L은 2008. 2. 26. 피엔씨에이원과 사이에 원고 L이 소유한 토지 31.46평과 신축 아파트 33평형을 맞교환한다는 내용의 부동산매매계약을 체결하였고, 같은 날 피엔씨에이원과 엘아이지건설로부터 아파트공급확인서를, 2008. 10. 2. 피엔씨에이원으로부터 다시 아파트공급확인서를, 2009. 4. 3. 피고와 피엔씨에이원으로부터 또다시 아파트공급확인서를 각 교부받은 사실, 2010. 4. 12. 피고로부터 이주비 1억 원을 대출받은 사실, 그러나 원고 L은 피고의 조합원명부에 포함되어 있지 않은 사실, 소외 BI은 2008. 5. 2. 피엔씨에이원과 사이에 BI이 소유한 토지 26.49평과 건물 58.12평을 신축아파트 33평형과 맞교환한다는 내용의 부동산매매계약을 체결하였고, 같은 날 피엔씨에이원과 엘아이지건설로부터 아파트공급확인서를 교부받은 사실, 그러나 BI은 피고의 조합원명부에 포함되어 있지 않은 사실, 한편 피고는 2011. 2. 8. 동 · 호수 추첨을 하였는데, 원고 AQ은 2011. 2. 7. 피고에게 동 · 호수 추첨과 관련하여 피고의 조합원인 소외 BJ의 동 · 호수 추첨결과를 분양받음에 있어 향후 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 서약한다는 내용의 각서를 제출한 사실, BJ은 2011. 3. 30. 피고에서 탈퇴한 사실, 원고 AQ은 피고의 조합원명부에 포함되어 있지 않고, BJ은 탈퇴 전 피고의 조합원명부에 포함되어 있었는데, BJ은 이 사건 총회에 직접 참석하였던 사실, 소외 BC은 원고 AL의 아들로 원고 AL가 피고에 가입한 이후 피고의 조합장과 총무로부터 피고의 사업승인을 위해 이름을 빌려달라는 부탁을 받은 사실, BC은 피고에 어떠한 명목의 돈을 낸 적도 없고 이 사건 총회를 제외하고는 총회에 참석하거나 서면결의서를 작성 ·제출하지 않았던 사실, 그런데 아버지인 원고 AL는 BC 명의로 이 사건 총회와 관련된 서면결의서를 작성 · 제출한 사실, BC은 동 · 호수 추첨을 받았는데, 그 동 · 호수는 이후 조합원이 아닌 다른 사람이 받아갔고, 2011. 3. 30. 피고에서 탈퇴한 사실을 인정할 수 있다.

2) 위 인정사실에 의하면, 피고의 조합원 중에는 BI, AQ, 원고 L과 같이 조합원명부에는 포함되어 있지 않으나 피고의 조합원과 같은 방식으로 피고로부터 신축 아파트를 분양받기로 약정한 실질적인 조합원이 있는 반면, BJ, BC과 같이 피고의 조합원명부에 포함되어 있으면서 실제로는 아파트를 분양받지 않고 피고에 명의만 빌려준 조합원도 있는 것으로 보인다.

3) 무릇 주택조합, 특히 피고와 같은 지역주택조합은 동일지역의 무주택자들이나 또는 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자가 주거를 마련하기 위해 조합을 구성하고 대지를 매입한 뒤 주택건설사업을 하는 제도이기 때문에 신규의 주택을 공급받을 자격이 없는 자들이나 그러한 주택을 공급받지 않을 것이 예정된 자들은 조합원이 될 수 없는 것이다. 그럼에도 주택조합이 이러한 자들을 일정단계까지 조합원으로 인정하고, 뒤에 이들을 탈퇴시키거나 진정한 조합원에게 승계절차를 취하는 이유는 일단 조합설립인가를 받기 위함이거나 또는 조합집행부에 우호적인 결의를 해 줄 정족수를 확보하기 위함이다.

이 사건의 경우 특히 BJ, BC과 같은 조합원의 경우 피고와의 관계에서 실질적으로 신축 아파트를 분양받을 수 없는 지위에 있으면서도 이 사건 총회에 직접 참석하여 결의하거나 서면결의서를 작성 · 제출함으로써 출석권 및 의결권을 행사하였는바, 이와 같이 피고에 명의만 빌려준 채 조합원으로서의 아무런 의무를 부담하지 않는 조합원명부상 조합원이 이 사건 총회에서 출석권 및 의결권을 행사할 수 있도록 한 피고의 행위는, 조합원으로서의 의무도 부담하지 않는 자가 다른 조합원이나 실질적인 조합원이 부담할 의무의 내용을 결정하는 과정에 참여하게 되는 결과가 되어 조합원들의 권리를 침해하는 행위에 해당할 뿐만 아니라, 피고의 조합원들이 누구인지 확정되지도 않은 상태에서 총회 결의가 이루어지게 함으로써 총회 결의 자체에 중대한 하자가 있는 경우에 해당한다고 볼 수밖에 없다.

따라서 피고가 2010. 10. 16. 개최한 이 사건 총회 결의는 이 점에서도 모두 효력이 없다.

5. 의결정족수 미달로 인하여 제1호, 제6호 및 제9호 안건에 관한 결의가 무효인지 여부

가. 원고들의 주장

조합원들이 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하기 위해서는 주택법 시행규칙 제11조에 따라 재적조합원 4/5 이상의 동의가 필요하나, 이 사건 총회의 제1호 및 제6호 안건은 조합원들의 추가분담금에 관한 안건임에도 위 의결정족수를 충족하지 못하였고, 또한 조합규약 변경을 위해서는 조합규약에서 정한 바에 따라 재적조합원 2/3 이상의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결하여야 하나, 이 사건 총회의 제9호 안건에 관한 결의는 위 의결정족수를 충족하지 못하여, 위 각 안건에 대한 결의는 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 주택법 시행규칙 제11조 제3항 제1호는 '사업주체가 입주자모집의 공고(법 제10조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사업주체가 주택을 건설하는 경우에는 법 제16조제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 말한다)를 한 후에는 사업주체가 미리 입주예정자에게 사업계획의 변경에 관한 사항을 통보하여 입주예정자 5분의 4 이상의 동의를 얻지 못한 이상 주택(공급계약이 체결된 주택에 한한다)의 공급가격에 변경을 초래하는 사업비의 증액을 승인하여서는 아니 된다.'는 취지로 규정하고 있고, 위 조항의 '공급계약'이란 동 · 호수가 특정되고 입주예정일이 정해진 아파트에 대한 매매계약을 의미한다고 할 것이다.

2) 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고의 조합원들은 피고, 피엔씨에이원 또는 엘아이지건설과 사이에 조합원들이 소유하고 있던 부동산의 매매계약을 체결하고 아파트 공급확인서를 교부받고 조합에 가입한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 조합원들 중 일부는 2009. 6. 16.자 총회 이후 추가분담금에 대한 조합가입계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 이 사건 총회 당시 위 조항에서 말하는 공급계약을 체결한 사실을 인정할 증거가 없고, 또한 제9호 안건에 관한 원고들의 주장은 조합원들이 제출한 서면결의서 중 일부가 무효임을 전제로 제9호 안건과 관련된 의결정족수를 다시 산정할 경우 그 의결정족수를 충족하지 못한다는 것이나, 서면결의서를 제출하였음에도 이 사건 총회에 직접 참석한 조합원들 중 몇 명이나 서면결의서를 철회하고 서면결의서와 다른 의견으로 표결에 참여할 의사를 가지고 있었는지를 확정할 수 없어 그 서면결의서가 무효임을 전제로 의결정족수를 다시 산정하는 것이 불가능할 뿐만 아니라, 서면결의서 작성 · 제출 과정에서 조합원들의 절차적 권리가 침해되었음을 이유로 이 사건 총회가 무효임을 확인한 이상 제9호 안건에 관한 결의가 의결정족수를 충족하였는지 여부는 별도로 판단하지 아니한다.

6. 제6호, 제7호 및 제9호 안건의 내용이 부당하여 그애 관한 결의가 무효인지 여부가. 원고들의 주장

일반 조합원에게는 추가분담금을 부담시키지 않으면서 단독 조합원, 연립 조합원, 1차 조합원에게만 추가분담금을 부담시키도록 한 이 사건 총회의 제6호, 제7호 안건은 조합원들 사이의 형평에 반하고, 동 · 호수별로 아파트 세대의 가격차이가 적지 않음에도 불구하고 동 · 호수 구별 없이 공급가격에 차등을 두지 않기로 한 이 사건 총회의 제9호 안건도 형평에 반하므로, 위 안건에 관한 결의는 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 피고와 같은 권리능력 없는 사단의 정관이나 결의 등 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이고, 또한 단체의 의사결정에 따라 좀 더 이익을 보는 구성원과 불이익을 감수해야 하는 구성원이 있다고 하더라도, 이는 단체의 의사결정과정에서 통상 예견되는 사정으로서 그것이 정관에 정해진 의사결정 방법에 따른 것이고, 그 불이익이 헌법상의 개인의 사유재산권이나 평등의 원칙의 본질을 침해할 정도가 아닌 이상은 수긍하여야 할 것이나, 한편 정관에 정해진 방법에 따른 총회의 의사결정이라고 하더라도 그것이 어느 특정의 구성원에게 불이익이 되고, 그 불이익이 헌법상의 개인의 사유재산권이나 평등의 원칙의 본질을 침해할 정도인 경우에는 정관에 정해진 방법에 의하여 이루어진 결의라 하여 정당하다고 볼 수는 없는 것이다.

2) 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제15호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 총회의 제6호 안건으로 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하기로 결의한 사실, 제7호 안건으로 일반 조합원에 대하여는 분담금을 면제하기로 결의한 사실, 제9호 안건으로 '동 · 호수에 따라 공급가격(조합원분담금)의 차등을 두되 추첨 전에 차등분양가를 공개하여야 하며 평균분양가를 기준으로 납입 혹은 환불하기로 한다.'고 규정하고 있던 조합규약 제42조제3항을 '동 · 호수에 따라 공급가격(조합원분담금)의 차등 없이 동일하게 적용한다. 단, 일반 조합원 및 일반분양세대의 공급가격은 동 · 호수에 따라 차등하여 적용한다.'고 변경하기로 결의한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

3) 우선 제6, 7호 안건에 대하여 보건대, 비록 2009. 6. 18.자 총회에서 이미 일반 조합원을 제외한 나머지 조합원들이 5,500만 원의 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하였고 이에 관하여는 조합원들이 별도로 그 효력을 다투지 아니하였으며, 분양율을 높여 금융비용 등의 절감을 유도하기 위해 모집 당시 일반분양과 비슷한 조건을 제시하여 확정분양가로 일반 조합원을 모집하였던 점 등이 사정이 있다고 하더라도, 지역주택조합은 동일지역의 무주택자들이나 또는 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자가 주거를 마련하기 위해 조합을 구성하고 대지를 마련하여 주택건설사업을 하는 제도로서, 이 과정에서 토지매입대금을 납부하는 형식이든 토지를 출자하는 형식이든, 조합원은 일정한 가액의 자산을 출연하여야 하는 것인바, 어떤 방식으로 조합원이 되었든 일단 조합원이 되면 조합원들 사이에 형평을 유지하여야 하고, 합리적인 이유 없이 차별적 대우를 하여서는 아니 되는 것이다.

이 사건에서, 일반조합원이 적어도 조합이 분양하는 일반분양분에 대하여 비조합원으로서 일반분양을 받은 수분양자가 아니라 조합원인 이상, 비록 조합이 이들을 조합원으로 모집할 때 분양율을 높여 금융비용 등의 절감을 유도하기 위해 모집 당시 일반분양과 비슷한 조건을 제시하여 확정분양가로 일반 조합원을 모집하였다고 하더라도, 일반조합원의 모집 전에 그러한 조건으로 모집하기로 이미 종전 조합원들에 의한 총회에서 적법하게 결의된 것이 아닌 이상 조합집행부의 그러한 모집조건 설정은 결국 추가비용이 발생한 경우 이를 일반조합원 이외의 다른 조합원이 부담하기로 한 약정으로서 조합원간의 형평에 반하여 무효이고, 특히 이러한 결의대로 비용을 부담하여야 한다면, 단독조합원의 경우에는 피고와 같은 주택조합에 가입할 필요도 없이 그저 이미 완성되어 바로 입주할 수 있는 아파트를 매수하는 것과 비교하여 경제적으로 유리할 것이 없으니, 이는 무주택자 또는 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주에게 조금이라도 저렴한 비용으로 주택을 마련할 수 있도록 하기 위하여 주택조합이 마련하고 있는 지역주택조합제도의 입법취지에도 반하는 것으로서, 결국 이러한 무효인 모집조건을 전제로 한 이 사건 결의 중 제6, 7호 안건도 조합원들 사이에 현저하게 형평에 반하여 헌법상의 재산권과 평등권의 본질을 침해하는 것으로서 무효이다.

피고는, 사업손실액이 현재 40,920,600,000원에 이르고, 이에 대해 공동사업자이자 시공자인 엘아이지건설이 17,161,890,000원을 부담해 주어 피고가 23,758,710,000원을 부담해야 하는데, 이를 일반분양가인 평당 1,930만원을 기준으로 나눈 금액이 각 조합원별 추가부담금이고, 또한 사업부지 매수과정에서 각 매도인 겸 조합원별로 현저한 매수가격의 차이가 발생하여 이러한 불균형을 해소하기 위해 차등하여 분담금을 부담하기로 스스로 결의한 것이라고 주장하나, 주택법 제32조제2항은 "제10조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있고, 한편 이 사건 사업손실의 발생원인이 무엇인지 명백하지도 아니한 바, 만일 사업손실의 원인이엘아이지건설에 있다면 이점에서도 그로 인한 손실은 당연히 엘아이지건설이 져야하는 것이고, 손실의 원인이 조합에 있다면 그 손실은 조합이 부담하여야 하고 이는 결국 조합원들이 분담하여야 하는 것이지만, 그 분담절차는 손실발생원인을 명확히 한 후 절차적으로 적법함은 물론 실체적으로 각 조합원들 사이에 형평에 맞게 분담하도록 하여야 하는 것이고, 또한 사업부지 매수과정에서 각 매도인 겸 조합원별로 현저한 매수가격의 차이가 발생하였다고 하더라도, 앞에서 본바와 같이, 엘아이지건설은 단독주택 소유자들에게는 '단독주택 소유자가 보유한 토지 및 건축물을 출자하기로 하고 피엔씨에이원과 엘아이지건설은 단독주택 소유자가 출자한 토지의 1평당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1평을 상계하여 무상제공하기로 한다. 토지 33평 이하 출자 조합원의 경우에는 공급면적의 부족한 평수에 추후 결정될 평당 단가를 곱한 금액을 분담하기로 한다.'는 내용이 기재된 아파트 공급확인서를 교부하였고, 이는 엘아이지건설이 이 사건 지역주택조합사업의 공동사업자로서 한 약정으로 보아야 하며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 결의는 결국 엘아이지건설이 부담하여야 할 비용을 피고의 일부 조합원들에게 전가하는 것으로서, 이 결의에 따라 단독조합원이 추가부담한 비용부분을 엘아이지건설에 대하여 부담할 것을 별도로 청구할 수 있는지 여부와 상관없이 형평에 반한다고 보지 않을 수 없다_.

또한, 피고의 조합원 중에는 앞에서 본 바와 같이, 조합원자격이 인정되는 무주택세대주로서 실제로 조합원으로서의 권리와 의무를 부담할 의도는 없으면서도 조합집행부의 부탁으로 조합원이 된 사람(이른바 물딱지)이 있고, 이들이 원고들이 주장하는 것처럼 '1차 조합원'인지 아니면 '일반 조합원'인지는 알 수 없으나, 이들이 통상의 조합원으로서 자기의 고유의 재산에 대한 권리를 행사하는 것처럼 합리적인 판단하에 권리를 행사하고 의무를 부담하기보다는 조합집행부에 우호적으로 권리를 행사하고 의무를 부담할 것이라는 통상적인 의문이 해소되지 않는 한 조합원들이 합리적 이유없이 차별적으로 분담금을 부담하도록 하는 것은, 앞에서 본 결의절차의 위법을 고려하지 않더라도 현저히 형평에 반하여 무효라고 볼 수밖에 없다.

4) 다만 제9호 안건에 대하여 보건대, 아파트는 동 · 호수별로 그 가격에 차이가 나는 것이 일반적이기는 하나, 동 · 호수 추첨을 하기 전으로 아직 배정받을 동 · 호수가 확정되지 않은 상태에서 조합원들의 총회 결의를 통하여 추첨 후 배정받을 동 · 호수별로 공급가격을 동일하게 적용하는 내용으로 조합규약을 정하는 것이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 이 사건 총회의 결의가 절차상 하자로 인하여 효력이 없음은 별론으로 하고, 동 · 호수 구별 없이 공급가격에 차등을 두지 않기로 하였다는 것만으로는 위 안건에 관한 결의가 무효라고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

8. 부동산매매계약에 반하여 제6호 안건에 관한 결의가 무효인지 여부

가. 원고들의 주장

단독 조합원과 연립 조합원은 조합 가입 당시 추가분담금을 부과하지 않는다는 내용으로 부동산매매계약을 체결하고 아파트 공급확인서를 교부받았으므로, 위 조합원들에게 추가분담금을 부과한다는 내용의 제6호 안건에 관한 결의는 위 조합원들에 대한 관계에서 효력이 없다고 주장한다.

나. 판단

1) 조합설립인가를 받기 전 피고와 학림에스티 또는 피엔씨에이원은, 단독 조합원들에게 단독주택의 가격 중 일부에 대해서만 매수대금을 지급하고, 나머지에 대해서는 신축 아파트 33평형 1세대를 교환해주는 방식으로, 연립 조합원들에게는 연립주택의 가격 중 일부에 대해서만 매수대금을 지급하고, 나머지에 대해서는 신축 아파트 33평형 1세대를 조합원 분양가로 분양해주기로 하는 방식으로 부동산 매매계약을 체결한 사실, 피엔씨에이원과 엘아이지건설은, 단독 조합원들에게는 '단독주택 소유자가 보유한 토지 및 건축물을 출자하기로 하고 피엔씨에이원과 엘아이지건설은 단독주택 소유자가 출자한 토지의 1평당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1평을 상계하여 무상제공하기로 한다. 토지 33평 이하 출자 조합원의 경우에는 공급면적의 부족한 평수에 추후 결정될 평당 단가를 곱한 금액을 분담하기로 한다.'는 내용이 기재된 아파트 공급확인서를, 연립 조합원들에게는 '연립주택 소유자가 보유한 토지 및 건축물을 매도하기로 하고 피엔씨에이원과 엘아아지건설은 연립주택 소유자에게 33평형 아파트의 분양권리를 유상 제공하기로 하되 분양가격은 추후 사업부지 매입이 완료된 후 결정하여 확정하기로 한다.'는 내용이 기재된 아파트 공급확인서를 각 교부한 사실, 2008. 7. 26. 피고의 창립총회가 개최될 당시 조합규약(안) 제32조제6항은 '지주조합원 중 토지를 출자하여 가입한 조합원의 경우 조합원 보유토지 1㎡당 신축건축물의 분양면적 기준으로 1㎡를 상계하여 처리한다.'고 규정하고 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같다.

2) 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제15호증, 갑 제31호증의 2, 갑 제34호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다_.

가) 피고와 피엔씨에이원은 2006. 10. 12. 사업시행대행계약을 체결하면서 제5조제2항에서 '피엔씨에이원은 피고에게 확정부담금으로 아파트를 공급하기로 하되 본 사업으로 발생되는 수익금 혹은 손실금은 피엔씨에이원의 책임 혹은 부담으로 하며 조합원에게 일체의 추가 부담금을 요구하지 않기로 한다.'고 약정하였다.

나) 한편, 피고는 이 사건 총회에서 제6호 안건으로 조합원 추가분담금 결정 및 분담금 산정 위임의 건을 결의하였는데, 그중 조합원 추가분담금 결정 내역은 다음과 같다. (1) 사업 손실액 및 조합 추가 분담액(단위:원)



(2) 조합원 세대상 분담금 세부내역(단위:원)



다) 피고의 조합규약 중 조합원의 분담금과 관련된 규정은 다음과 같다.

제10조(조합원의 권리와 의무)

② 조합원은 다음 각호의 의무가 있다.

1. 분담금(조합운영비, 토지매입비, 건축비 등) 납부의무

제22조(총회의 의결사항)

① 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐 결정한다.

7. 사업비의 조합원별 분담내역

제32조(분담금의 부과 및 징수)

① 조합은 사업시행에 필요한 비용을 충당하기 위하여 조합원에게 주택건설사업비 등 경비를 부과 · 징수할 수 있다.

③ 조합원은 본 조합의 사업을 위하여 필요한 비용을 부담하여야 하고 본 규약이 정하는 바에 따라 위 분담금을 납부하여야 한다.

3) 이 사건과 같이 많은 수의 구성원이 주택을 마련하기 위해서 지역주택조합을 설립하여 주택건설사업을 추진하고자 하는 경우에는 주택법 제10조제2항이 정한 바에 따라 주택법 제9조에서 정한 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하게 된다. 이러한 경우 지역주택조합의 구성원인 조합원은 기본적으로 수분양자로서의 지위뿐만 아니라 주택건설사업의 사업주체인 조합의 구성원으로서 사업의 진행과정에 참여하고 사업에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 지위를 가진다. 따라서 주택건설사업의 과정에서 사업비용이 증가하게 되면 이는 사업주체인 지역주택조합이 부담하여야 하고, 결국 그 구성원인 조합원 개개인이 추가분담금을 납부하는 형태로 부담하게 된다. 다만, 이러한 조합원의 추가분담금에 관한 결정은 조합규약이 정한 바에 따라 총회의 의결을 반드시 거쳐야 한다.

그런데 주택법상 지역주택조합은 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합과 달리 등록사업자와 공동사업주체가 되어야 하고, 지역주택조합과 공동사업주체가 된 등록사업자는 지역주택조합과 도급계약을 체결한 시공자의 지위뿐만 아니라 지역주택조합과 사이에 체결한 협약에 따라 사업주체로서 시행자의 지위도 가지게 되므로, 등록사업자 역시 사업주채로서 주택건설사업의 과정에서 사업비용이 증가하게 되면 그중 일부를 부담할 책임과 의무를 가지고, 그 구체적인 범위는 지역주택조합과의 협약에서 정한 바에 따르게 된다(주택법 제10조제4항).

4) 이와 같이 지역주택조합의 특성상 주택건설사업과 관련하여 증가한 사업비용은 협약에 따라 등록사업자가 부담하게 되는 부분을 제외하면 그 나머지 사업비용에 관하여는 사실상 조합원이 무한책임을 지게 되는 것이므로, 설령 이 사건과 같이 지역주택조합이 조합원 개개인과 사이에 추가분담금을 부과하지 않기로 하는 개별적인 약정을 체결한 경우라 하더라도, 당해 지역주택조합이 총회 의결을 통해 당초의 개별적인 약정과 다르게 추가분담금을 부담하는 내용의 결의를 하였다면, 그 총회 의결에 절차상 또는 내용상 하자를 다투는 것은 별론으로 하고, 조합원들은 위 결의에 따라 추가분담금을 부담할 의무가 있는 것이다(다만, 지역주택조합의 조합원들은 주택건설사업에 관한 전문지식과 경험이 부족하기 때문에 공동사업주체인 등록사업자가 사업을 주도적으로 진행하고 지역주택조합은 등록사업자에 종속되는 경우가 많은바, 추가분담금에 관한 총회가 개최되기 전 사업비용의 증가요인과 그 내역 및 그에 관한 증빙자료들이 투명하게 공개되고 조합원들에게 그 내용이 충분히 설명되어야 할 것이다). 만일 지역주택조합이 모든 조합원들에게 추가분담금을 부과하지 않겠다는 약정을 개별적으로 체결하였는데, 그 후 추가분담금을 부담하는 내용으로 이루어진 총회 결의가 그 약정에 반하여 무효라고 한다면, 증가된 사업비용을 부담할 주체가 없게 되어 주택건설사업 자체가 불가능하게 되고, 만일 지역주택조합이 일부 조합원들에게 추가분담금을 부과하지 않겠다는 약정을 개별적으로 체결하였는데, 그 후 추가분담금을 부담하는 내용으로 이루어진 총회 결의가 그 약정에 반하여 무효라고 한다면, 증가된 사업비용은 그러한 개별적인 약정을 체결하지 않은 조합원들이 부담해야 하고, 당초 개별적인 약정 체결 전에 총회 결의 등을 통해 다른 조합원들의 동의를 얻은 경우가 아닌 한, 다른 조합원들의 권리를 침해하는 결과가 된다. 따라서 조합원이 조합이 아닌, 조합 이외의 시공사나 공동사업자와의 합의는 별론으로 하더라도, 주택조합의 조합원에 대한 그와 같은 약정은 주택조합의 성격이나 사업의 성격 및 비용부담의 원리 등에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없다.

5) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 조합원들마다 차이가 있을 수 있으나, 대체로 단독 조합원의 경우에는 당초 피고에 부동산을 제공하고 33평형 신축아파트를 분양받고, 제공한 부동산의 면적이 33평형에 미달할 경우 그 미달하는 부분에 대한 분양대금을 지급하기로 약정하였고, 연립 조합원의 경우에는 당초 피고에 부동산을 낮은 가격에 매도하는 대신 33평형 신축 아파트를 조합원 분양가로 분양받기로 약정한 것으로, 위 약정에서 정한 금액 이외에 추가로 분담금을 납부하기로 하는 이 사건 총회의 제6호 안건에 대한 결의는 위 약정에는 반하는 내용을 포함하고 있다고 볼 수 있다. 게다가 2009. 6. 18.자 총회에서 단독조합원, 연립조합원, 1차 조합원이 5,500만 원의 추가 분담금을 부담하기로 결의한 후 약 1년 4개월 만에 이 사건 총회에서 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하는 내용이므로, 조합원들로서는 이 사건 총회의 결과를 쉽게 받아들이기 어려울 것으로 보인다. 이 사건 총회의 결과에 따르면, 단독 조합원과 연립 조합원은 피고의 조합원으로서 주택건설사업에 참여했음에도 불구하고 일반분양을 받는 경우보다도 불이익을 받을 가능성도 있는 것으로 보인다.

그러나 설령 피고가 조합원들과 사이에 추가분담금을 부과하지 않기로 하는 개별적인 약정을 체결한 경우라 하더라도, 그러한 약정이 무효인 이상, 피고가 총회 의결을 통해 당초의 개별적인 약정과 다르게 추가분담금을 부담하는 내용의 결의를 하였다면, 이 사건 총회에 절차상 하자가 있음을 이유로 효력이 없음은 별론으로 하고, 이 사건 총회의 제6호 안건에 대한 결의가 당초의 개별적인 약정에 위반된다는 이유만으로는 위 결의가 효력이 없다고 볼 수는 없다. 따라서 이러한 사유를 바탕으로 위 안건의 무효를 주장하는 원고들의 위 주장만큼은 이유 없다.

9. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장
판사
이우재

판사
김은엽

판사
이승일
목 록

- 종류 : 임시총회

- 일시 : 2010. 10. 16. (토) 15:00

- 장소 : 서울 동작구 BK에 있는 BL초등학교 실내체육관

- 회의의 목적사항(안건)

- 제1호 안건 : 사업계획변경(1차)승인 추인 및 사업계획변경(2차) 승인의 건

- 제2호 안건 : 동호수 추첨 방법 및 시기에 관한 건

- 제3호 안건 : 공사도급계약변경에 관한 건

- 제4호 안건 : 분양보증 약정체결 승인의 건

- 제5호 안건 : 일반분양 가격 결정의 건

- 제6호 안건 : 조합원 추가분담금 결정 및 분담금 산정 위임의 건

- 제7호 안건 : 일반조합원 분담금 면제의 건

- 제8호 안건 : 전임감사 사임 및 신임감사 선임에 관한 건

- 제9호 안건 : 조합규약 변경에 관한 건

- 제10호 안건 : 예산(안) 승인의 건. 끝.